4月27日，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），于5月1日起與2014年修訂的《行政訴訟法》同步施行。《解釋》共27條，其中，第11條將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議列為人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政訴訟法》受理的行政協(xié)議之一，有分析認(rèn)為這與PPP模式所宣稱(chēng)的平等主體之間的關(guān)系存在本質(zhì)的矛盾。關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法律性質(zhì)問(wèn)題備受關(guān)注，E20環(huán)境平臺(tái)特約專(zhuān)訪了王衛(wèi)東律師，針對(duì)最新司法解釋將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議定性為行政協(xié)議，進(jìn)行深入分析。

王衛(wèi)東表示，最高法此次司法解釋?zhuān)坪跏墙o法律界和實(shí)踐界一直糾結(jié)的包括特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在內(nèi)的相關(guān)項(xiàng)目法律文件到底是屬于平等民事主體之間的民商事合同還是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的行政協(xié)議的這個(gè)問(wèn)題下了一個(gè)結(jié)論，但有兩點(diǎn)需要明確，其一，這只是對(duì)受理和審理此類(lèi)協(xié)議的程序的一個(gè)解釋?zhuān)粦?yīng)當(dāng)是對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定；其二，即使要為“特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”定性為行政協(xié)議，必須提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)，即哪部上位法規(guī)定了特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議所指向的合同標(biāo)的屬于政府行政權(quán)力所覆蓋的范圍。

實(shí)質(zhì)上這應(yīng)該是一個(gè)憲法問(wèn)題，即政府的公權(quán)力（而不是“權(quán)利”）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邊界到底在哪里？也就是說(shuō)，政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的介入具體商業(yè)活動(dòng)是依法律規(guī)定所從事的社會(huì)管理行為，還是依社會(huì)對(duì)其的授權(quán)而提供的社會(huì)公共服務(wù)。雖然不同的理論有不同的認(rèn)識(shí)，但基本的一條是公權(quán)是私權(quán)讓渡給政府那部分的社會(huì)權(quán)力最大公約數(shù)集，而哪些項(xiàng)目是須經(jīng)由政府投資而不能開(kāi)放給市場(chǎng)主體的，需要經(jīng)過(guò)立法確定。由于長(zhǎng)久以來(lái)我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，其基礎(chǔ)是認(rèn)為一切皆是公有的，私人所有是由公權(quán)授予的，這也就不難理解為什么政府思維是一種自上而下的方式。比如建電廠要授權(quán)、投垃圾處理要審批、辦醫(yī)院要特許等等。他認(rèn)為，如果各界解讀最新司法解釋是司法機(jī)關(guān)希望將所有與公共服務(wù)相關(guān)的商業(yè)利益和權(quán)益從司法實(shí)踐角度理解認(rèn)為系原生于政府權(quán)力所有，對(duì)商業(yè)領(lǐng)域中的某些事物擁有與生俱來(lái)的等同于行政權(quán)力的商業(yè)權(quán)利，那與現(xiàn)行的改革方向是不一致的。

一直以來(lái)我們認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是，政府將其依法承擔(dān)的社會(huì)公共責(zé)任和相應(yīng)的權(quán)利通過(guò)法定的形式授權(quán)社會(huì)主體在一定的期間內(nèi)實(shí)施，授予和讓渡本身是政府的公共權(quán)責(zé)，并基于協(xié)商一致和等價(jià)有償?shù)脑瓌t進(jìn)行談判和訂約的。權(quán)利的基礎(chǔ)并不是政府的行政權(quán)力所產(chǎn)生的，而是由立法全民授予政府實(shí)施的民事行為，現(xiàn)在又由政府轉(zhuǎn)授權(quán)轉(zhuǎn)委托給社會(huì)主體來(lái)實(shí)施，所有的環(huán)節(jié)都圍繞的是非行政行為。

回顧十幾年的公共服務(wù)和公共資源類(lèi)項(xiàng)目投融資改革的探索與發(fā)展，無(wú)論是上世紀(jì)末發(fā)改委搞主導(dǎo)“特許經(jīng)營(yíng)”法（當(dāng)時(shí)稱(chēng)BOT法），還是本世紀(jì)初對(duì)所有城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)深具影響力的建設(shè)部126號(hào)文，法律界與行政部門(mén)以及實(shí)踐界都無(wú)法回避的一個(gè)問(wèn)題就是政府“特許”和“授予”的權(quán)力來(lái)源是什么？這其實(shí)是關(guān)系到大家通常所說(shuō)的“項(xiàng)目審批”制度的法律基礎(chǔ)是什么。

十多年過(guò)去了，對(duì)于政府在商業(yè)領(lǐng)域到底有哪些“權(quán)力”，進(jìn)而可以轉(zhuǎn)換成“權(quán)利”，各界仍然沒(méi)有完全的共識(shí)，但是隨著對(duì)當(dāng)時(shí)投融資體制不斷的改革以及人們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入的理解，有些問(wèn)題已經(jīng)有答案了。克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中已經(jīng)說(shuō)了，大道至簡(jiǎn)，權(quán)力不能任性，也就是我們立法法上所規(guī)定的，權(quán)力法定。這包括哪些屬于政府的權(quán)力，而這些權(quán)力也只有通過(guò)法定程序由立法機(jī)關(guān)授予后才可以成為政府部門(mén)依法行政的依據(jù)。而目前存在的各個(gè)政府部門(mén)隨意為自己設(shè)置權(quán)力的時(shí)代應(yīng)該逐漸遠(yuǎn)離我們的經(jīng)濟(jì)生活和日常生活。

對(duì)于全社會(huì)都關(guān)注的PPP立法，王衛(wèi)東認(rèn)為整個(gè)立法過(guò)程中以下幾個(gè)核心問(wèn)題需要明確：

1、與PPP、特許經(jīng)營(yíng)相關(guān)的立法問(wèn)題是是經(jīng)濟(jì)體制改革更深層發(fā)展與實(shí)踐，必須明確政府公權(quán)力進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域的權(quán)力來(lái)源、方式、管理和授權(quán)程序。

2、公共事務(wù)的管理權(quán)+對(duì)公共事務(wù)的服務(wù)功能≠“行政權(quán)力”。

3、在商業(yè)領(lǐng)域要明確劃分公權(quán)與私權(quán)的邊界，政府主體從事商業(yè)行為時(shí)其法律地位是什么，是否要遵循商業(yè)主體之間的平等協(xié)商、等價(jià)有償原則。

4、法律要防范的是公權(quán)與民奪利，如何有效地阻斷公權(quán)的市場(chǎng)尋租渠道。

5、堅(jiān)持社會(huì)主體“法無(wú)禁止皆可為”，和政府機(jī)構(gòu)“法無(wú)明確授權(quán)不可為”的法律基本理念。塵歸塵，土歸土，管理的歸管理，市場(chǎng)的歸市場(chǎng)。

我們相信此次最高法院對(duì)行政訴訟法司法解釋將行政協(xié)議范圍適用于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的初衷是好的，能夠讓社會(huì)主體有一個(gè)通過(guò)司法解決爭(zhēng)議的合法渠道，但同時(shí)也再次給法律界與實(shí)踐界提供了這樣一個(gè)探討PPP立法的機(jī)會(huì)如何盡快啟動(dòng)起草有關(guān)社會(huì)公共服務(wù)類(lèi)項(xiàng)目投融資的立法工作，以使得政府行政行為、民事行為，社會(huì)主體參與項(xiàng)目有法可循，是我們需要面對(duì)的挑戰(zhàn)。